公务员违规从事营利活动与合作投资型受贿之辨
根据2007年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”
最高法对于该司法解释的解读中提及，对于具有真实投资成分的情形，即便国家工作人员未实际参与管理、经营活动，也将被排除受贿罪的认定。以合作开办公司或者进行其他合作投资，是否构成受贿的认定，关键在于国家工作人员本人有无实际出资。
据此，我们认为，只有在既无实际出资又未参与管理、经营的情况下，无正当理由获取利润，国家工作人员所获利润方属于以合作投资名义进行权钱交易的变相受贿行为。相反，如果国家工作人员真实出资，根据《公司法》“谁出资，谁受益”的原则，即使未实际参与管理、经营活动，公司股东也享有投资收益权，国家工作人员获取公司利益的行为此时就不能认定为受贿。
基于上述解读，笔者从国家工作人员是否出资的两个角度来分析不同情形下公务员违规从事营利活动与合作投资型受贿具体认定。
一、国家工作人员未出资。
第一种情形，由请托人出资，合作开办公司或者进行其他合作投资，没有参与经营、管理。
针对此种情形，司法实践中达成的共识是，这与国家工作人员直接收受贿赂财物的一般受贿行为并无二致，直接认定为投资型受贿。
第二种情形，由请托人出资，合作开办公司或者进行其他合作投资，参与经营、管理，国家工作人员不仅收受出资额，还收受由出资额获得的利润。
对于此种情形，司法实践中达成的共识是，应当将出资额认定为受贿数额，但是对于经营利润应否计入受贿数额，司法实践中有不同意见。
有意见认为，此类行为多发生在暴利行业，利润金额往往远大于出资额；出资额是该出而未出，利润额是不该得而非法得，收受利润应当视为一个连续的受贿行为。
我们认为，此种情形的受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额，经营利润认定为受贿资本的非法孳息。首先，将收受出资及其利润割裂开来合并计算，忽视了出资不同于其他物品的特殊性和利润对出资资本的依附性，有重复评价之嫌；其次，此种情形与前述第一种情形有所不同，国家工作人员虽然虚假出资，但是其参与经营管理，并分担经营风险，有真实合作成分。
第三种情形，由请托人出资，合作开办公司或者进行其他合作投资，不实际参与经营而获取经营“利润”的，国家工作人员事后归还垫付资金的。
司法实践中，入罪的意见认为：此种情形明显属于“空手套白狼”的行为，即使国家工作人员已经归还出资，但是其资金仍然来自于请托人前期的垫付出资所获得利润，其本质上并未出资，更未参与经营、管理，因此属于投资型受贿。
我们认为，既然是“垫付出资”，国家工作人员在收受利润的时候也归还所垫付的本金，其实质是“借鸡生蛋”，既然已经归还出资，仍应认定国家工作人员实际出了资，符合合作开办公司的要件，至于其是否实际经营管理不影响出资合作办公司的性质，就不能被认定为受贿。因为《若干规定》第三条第二款规定了两个充分必要条件，即同时具备"没有实际出资”和“没有参与管理、经营”
此外，由于这一问题比较复杂，辩护中还应当结合案件具体情况，根据是否真实出资、是否权钱交易这一根本判断标准，进行具体分析认定。不仅仅看是否有垫付出资的书面约定，应当根据以下因素综合分析∶（1）有无正当合理的垫资事由和垫资原因；（2）双方平时关系如何、有无经济往来；（3）垫资方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（4）国家工作人员是否利用职务上的便利为垫资方谋取利益；（5）垫资后是否有归还的意思表示和行为；（6）是否有归还能力。
第四种情况，即由请托人垫付资金，国家工作人员或者其指定的第三人实际参与经营而获利。
实践中，入罪的意见认为，这属于变相受贿，受贿数额为实际“获利”数额。
我们认为，这种情况一般不宜以受贿论处。首先，这种情况与第三种情况性质相同，国家工作人员事后归还的，其实质仍为“借鸡生蛋”，应认定其实际出资，且又参与经营管理，所以不能认定为受贿。
其次，考虑到实践中，国家工作人员实际参与经营获利的情况比较复杂，如到底参与到什么程度算是参与经营管理，虽然参与经营，但到底应获取多少利润；是不是参与少量管理却获得明显高额利润作为认定受贿的依据等等。所以对于该种情形的入罪应当从严把握。
二、国家工作人员实际出资。
（一）实际出资与真实出资。
通常来说，如果国家工作人员真实出资，根据《公司法》“谁出资，谁受益”的原则，即使未实际参与管理、经营活动，公司股东也享有投资收益权，国家工作人员获取公司利益的行为此时就不能认定为受贿。但实践中，实际出资并非一定不构成犯罪。
实践中，国家工作人员参与合作投资一般具有隐蔽性。诸如私下签订合作投资协议作为不显名股东，以亲属或其指定的第三人名义进行合作投资等。
部分办案机关从打击犯罪的角度出发，考虑到受贿行为的隐蔽性。在国家工作人员不是显名股东或没有公开明确可查的合作投资协议，且国家工作人员利用职务便利为其他合作人谋取利益或合作投资事项与国家工作人员的职务存在关联的情况下，会否认国家工作人员出资的真实性，认为该情形属于“以投资之名掩盖受贿之实”，认定行为人构成受贿罪。
此时需要辩护人从以下几个方面去论证投资的真实性。
1、投资金额与公司经营所需之间的差额。
实践中，常见的受贿情形为：国家工作人员与请托人合作开办公司，为了逃避处罚，少量出资却获得与出资额明显不相符的股份的。因为，通常的投资应当满足公司开设运营的基本需求，包括办公场所的租赁、办公用品的购置、员工的聘用等费用，否则公司根本无法启动运营，属于典型的“皮包公司”。
2、国家工作人员取得分红的情况是否异常。
国家工作人员取得分红是否存在以下异常情况：
一是公司实际经营并盈利的情况下，给国家工作人员分配的利润明显超出其应得收益；
二是公司本身没有实际经营或盈利的情况下，仍给国家工作人员分配利润；
三是公司本身没有实际经营或盈利的情况下，国家工作人员仍然向公司索取利润；
四是公司同期未给其他股东分配利润的情况下，只给国家工作人员分配利润。
3、国家工作人员投资入股的原因。
国家工作人员是基于平等主体之间的民事行为还是基于管理者与被管理者的关系。如，有没有合理的投资理由、投资期限、投资项目。
4、国家工作人员的分红与其利用职权之间的关联。
如果国家工作人员利用职务之便，为公司设立、运营等各方面提供帮助，进行“权力入股”，其获取的分红所得能与其利用职务之便之间建立起联系，则通常会被司法机关认定为受贿而非真实投资。
（二）获取收益明显高于投资比例。
实务中，还有一种情形容易被办案机关认定为受贿行为——国家工作人员获取的分红比例远高于其出资比例。
《公司法》第34条规定，股东应当按照实缴的出资比例分取红利，只有全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
据此规定，国家工作人员作为股东，即使其获得的红利份值明显高于其认缴的出资比例，不能直接认定其行为属于受贿而非正常的市场经济行为。需要结合以下两点进行分析判断。
第一、国家工作人员是否参加经营、管理。
如果国家工作人员作为“股东”并未参与生产经营管理，也并未对公司的生产经营活动有重大贡献。司法机关通常会认定其获得明显高于投资比例的分红显然是因为国家工作人员利用职务便利，为请托人谋取了利益，其实质上仍是"权钱交易”。
第二、是否利用职务便利为其他合作人谋取利益。
受贿罪的“本质特征”是权钱交易。如果国家工作人员利用职务便利为其他合作人谋取利益，其为公司谋取的利益不仅使其自己持有的股份增值，也让公司其他股东获益，属于为他人谋取利益，公司其他股东以分红的方式对国家工作人员进行利益输送。实践中，司法机关通常会将收取的超过出资比例的部分认定为受贿数额。
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